“买卖”并非“转让”，税务处理应有别

在经济全球化的背景下，资本市场的逐步放开是中国经济走向世界的必然结果。在此背景下，越来越多的非居民企业进入我国证券市场，投资境内居民企业股票赚取股票收益的情况逐年增加，对非居民企业在公开股票市场买卖境内股票取得收益如何征税，已逐渐成为税务部门非居民企业税收管理工作的焦点问题。

日前，一韩国公司（下称甲公司）向税务机关提交了在二级市场取得股票转让所得对外付汇的申请。从2010年4月开始，甲公司以原始投资者的身份持有某上市公司（下称乙公司）A股股票，2011年5月至7月间分数次在二级市场卖出股票150万股，获得股票转让收益2500万元，甲公司遂向税务机关申请开具付汇证明。一般情况下，非居民企业只有取得税务机关的完税证明后，方可付汇。

在开具完税证明前，税务机关需要判定甲公司的股票所得是否应该缴纳股票转让收益预提所得税。在此过程中，甲公司认为其不用在中国缴税。其理由是，中韩税收协定第十三条第四款规定：转让一个公司财产股份的股票取得的收益，该公司的财产又主要直接或间接由位于缔约国一方的不动产所组成，可以在该缔约国一方征税。甲公司认为，其直接或间接财产并未达到乙公司不动产比例的50%以上。因此，其在二级证券市场卖出乙公司股票取得的收益，不符合中韩税收协定第十三条第四款的规定，中国无权对甲公司取得股票转让收益征收预提所得税。

其实，买卖股票和转让股票，在表现方式、交易对象、价格确定等方面都大不相同，但目前在税务处理中却是一致的。笔者认为，对“买卖”股票和“转让”股票，在税务处理上应区别对待。

在二级市场上公开买卖股票，是在公开的证券市场上买入并卖出居民企业的股票，股票买入和卖出的对象、数量和价格不是由买卖双方事先约定而是按照公开证券市场通常交易规则确定的行为。这种股票交易行为是在一个固定范围的场所内进行的，没有固定的买家和固定的价格，每一分钟股价都在发生着变化，投资者只能够根据自己对市场的判断，尽量在较高价位卖出自己的股票以获取最大收益。

而转让股票则是转让双方签订合同或协议，持有股权对应的股票的卖方与确定的买方谈判磋商，明确股票数量和转让价格或对价。对价部分可以是现金或现金等价物，也可以是股权或其他非货币性资产，但最终要达到双方都能接受的中间价格才能完成交易，之后是由证券公司根据合同或协议将股票从一方账户划到另一方账户，转让股票数量较大时上市公司应向公众披露相关信息。这种转让行为是处于一种非公开市场环境中，仅与特定的一个或几个单位、个人进行交易，最终要有交易的双方、确定的价格、交易的时点，以及具有法律效力的签字和合同保障条款。

因此，同是股票交易行为，这两种情况的形式和特征差异较大，一种是公开公平的市场条件下，投资者根据市场状况和公司业绩等诸多因素自主判断股价运行趋势，在股票价格较高点位及时卖出；另一种是在非公开市场环境中，投资者与购买方通过协商交易价格、对价形式、股票数量及时间地点等条款，往往是低于股票市值的情况下转让股票。

基于此，境内从事股票交易活动的非居民企业取得收益如何征税？为使所得税征收不影响跨国企业积极投资和国际贸易，国际社会通行做法是采取兼顾收入来源国和投资国双方利益的立场，也就是跨国营业所得不由一个国家独享征税权，而是由收入来源国有限制地优先征税。优先征税的前提条件，就是非居民企业在收入来源国设有常设机构。

按照经济合作与发展组织税收协定范本关于常设机构判定的释义，服务器和操作终端设备同样能构成常设机构，而非居民企业买卖股票的交易活动正是通过证券公司营业网点，即中国境内的证券交易所服务器进行交易的。证券营业部登记注册的投资者，通过判断经济趋势和公司预期等各种因素，在股票价格较低时买进再市场经济形势向好时持有，等待股价上涨到一定高位时抛售赚取股票价差获利。交易行为从表面看是通过电话、终端和互联网等自助委托方式完成的，所反映的是证券法和证券交易所规定的交易行为规则，这是任何一个投资者所必须遵从和遵守的。而交易行为在证券营业部内反映的却是企业利用交易所服务器资源自由进行买卖，完成在二级股票市场的股票交易行为。因此，笔者认为证券营业部已构成了协定意义上的营业场所，非居民企业在常设机构条件成立的前提下，取得的股票收益在允许扣除前期投资成本后，收入来源国应该对其收益差额按照营业利润条款征收企业所得税。